一、案情简介
      所谓“飞单”，是指银行工作人员未经批准，私自向客户销售非所属银行自主发行的或代理第三方销售的理财产品，从中获得佣金的行为。2018年至2019年，某银行行长助理私售某公司的理财产品，导致多人投资损失。某银行行长助理及某公司高管被人民法院判决认定构成非法吸收公众存款罪。多名投资者认为其投资损失通过刑事诉讼追偿无望，欲通过民事诉讼索赔，以侵权责任纠纷为案由起诉银行，诉请银行赔偿其投资损失。
      一般情况下，投资者起诉银行可能存在的请求权有：银行承担过错责任；银行承担补充责任；行长助理私售理财产品的“飞单”行为是表见代理和职务行为。原告请求权的法律依据为《民法典》第一百七十二条、第一千一百六十五条、第一千一百九十八条。面对诉讼，银行的抗辩为不承担或少承担投资者的财产损失。
二、争议焦点

1.行长助理私售理财产品给原告造成损失，银行是否有过错，是否需要承担过错责任；
2.行长助理私售理财产品给原告造成损失，银行是否需要承担因违反安全保障义务的补充责任；
3.行长助理私售理财产品的行为是否属于职务行为或表见代理，给原告造成损失，银行是否需要承担赔偿责任。
三、法律分析

（一）行长助理私售理财产品给原告造成损失，银行是否有过错
      原告主张银行有过错，需要承担过错责任，请求权基础为《民法典》第一千一百六十五条，该条文规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”原告欲主张银行有过错，应承担过错责任，需要证明以下四个要件，即银行实施了某一行为、银行具有过错、原告有损害的事实、银行的行为与原告的损害事实存在因果关系。
☆（1）银行是否实施了某一行为
      银行实施某一行为包含积极行为与消极行为，本案中银行没有实施积极行为侵害原告的财产。
      消极行为的含义是，行为人依法具有相应的义务，但却未履行该项法定义务。不作为侵权是行为人应当履行某种法定作为义务而未履行该义务，进而导致他人受有损失，而构成侵权，若没有法定作为义务，行为人的不作为并不构成侵权。法律没有规定银行应当履行某种法定义务，本案原告亦未提供证据证明银行应当履行某种法定义务，因而银行也未实施消极行为侵害原告的财产。
☆（2）银行是否具有过错
      过错包含两方面内容，一方面是故意，另一方面是过失。本案中银行没有故意侵害原告的财产。
过失有两层含义，第一是行为人是否违反了法律、行政法规明确规定的义务，第二是行为人是否违反了应有的合理注意义务。本案中，没有法律、行政法规明确规定银行有义务保护原告购买非银行自主发行或代理销售的理财产品的财产，因此银行亦不存在过失。
☆（3）原告是否有损害事实
原告主张的损害事实有刑事判决书予以确认，原告有损害事实。
☆（4）银行的行为与原告的损害事实是否存在因果关系
      因果关系是指，行为人的行为作为原因，损害事实作为结果，在原因与结果之间存在着原因导致结果发生的客观联系。原告的损害事实，是由于行长助理未经批准私自销售非银行自主发行或代理销售的理财产品，构成非法吸收公众存款罪，给原告造成了损失，银行没有实施侵害行为。即原告的损失是行长助理的犯罪行为造成的，与银行没有关联性。
综上所述，原告主张银行有过错，需要承担过错责任，需要证明四个要件。本案中，原告只能证明其有损害事实一个要件，不能证明其余三个要件，因此原告的主张不能被支持。
（二）银行是否承担补充责任
    《民法典》第一千一百九十八条第二款规定，“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”本案银行是否需要承担因违反安全保障义务的补充责任，判断的标准为：法定标准、善良管理人的标准。
第一，法定标准。如果法律对于安全保障的内容有直接规定的，应当严格遵守法律、法规的明确规定作出判断。我国法律没有明确规定银行对原告购买非银行自主发行或代理销售的理财产品的财产有安全保护义务。
第二，善良管理人的标准。如果法律没有规定确定的标准，是否履行了安全保障义务的判断标准，要高于侵权行为法上的一般人的注意标准。针对银行已经停止发行的理财产品，银行作为金融机构可以高于侵权法上一般人的注意标准，注意到购买该理财产品存在风险，但是非银行自主发行或代理销售的理财产品，银行不可能注意到购买者的财产风险。本案中，原告购买的是非银行自主发行或代理销售的理财产品，银行不可能存在高于侵权行为法上一般人的注意标准保护原告的财产。
    《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）规定了卖方机构在向金融消费者销售理财产品的适当性义务，但是在私售非银行自主发行或代理销售的理财产品的案件中，并不存在银行履行适当性义务的空间。
      综上所述，安全保障义务是法定义务，违反安全保障义务导致他人损害的，应当适用过错责任原则。在受害人请求损害赔偿时，应当基于其所受损害的事实，提出赔偿义务人负有符合社会一般价值判断所认同的安全保障义务。原告不能证明银行存在过错。原告作为投资者，理应知道其交易对象是某公司，即其购买的基金产品可能是一款与银行毫无关系的理财产品，银行不存在履行适当性保护义务的空间。原告基于行长助理犯罪行为造成的损失主张银行承担补充责任，没有提出符合社会一般机制判断所认同的安全保障义务，银行不应当承担因违反安全保障义务的补充责任。
（三）行长助理私售理财产品的行为是否属于职务行为或表见代理给原告造成损失，需要银行承担赔偿原告损失责任
☆行长助理私售理财产品的行为是否属于表见代理
1.原告与银行之间不存在任何合同关系，没有适用表见代理的前提条件。
      在本案中，原告投资理财的行为，如果与银行存在合同关系，只能是委托理财合同关系。委托理财合同关系含义为受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证券等金融类资产根据合同约定委托给受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动。
具体到本案，（1）原告购买的案涉理财产品是某公司发行的理财产品，该产品不是银行发行或代销的理财产品。
（2）原告明知不是银行理财产品自愿购买。原告签署过申明书，申明书上明确说明，某公司的理财产品带来的一切风险及由此产生的纠纷均由原告自行承担，也和转款银行无任何关系。原告明知不是被告的理财产品而自愿购买，并自行承担该基金带来的风险。
（3）原告购买诉争理财产品的钱通过网银转账的方式支付给了某公司，原告没有将购买诉争理财产品的钱支付给银行。
（4）银行没有因该诉争的理财产品向原告返本付息。
（5）银行与原告之间没有任何书面合同书，也没有任何盖有银行公章、印鉴的书面材料。
委托理财合同属于要式合同、实践合同。原告与银行没有签订任何书面的合同，也从未将资金支付给银行。银行从未向原告返本付息。原告购买理财产品的行为不符合委托理财合同的特征，与银行之间不存在任何的合同关系。表见代理是调整合同关系的一种制度，银行与原告不存在合同关系，没有适用表见代理制度的前提条件。
2.原告与某公司签订的合伙协议等相关合同属于无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。
      某公司管理人因犯非法吸收公众存款罪已经被人民法院判处刑罚。原告与某公司签订的合伙协议等相关合同均属于“以合法形式掩盖非法目的”，上述合同属于无效合同。
      表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。
3.原告购买理财产品过程中，在客观上未形成具有代理权的表象，在主观上原告不具备善意无过失条件，不符合表见代理的特征。
      案涉理财产品的募集说明书和相关宣传手册中，并没有出现有表征银行自己发行或代理销售的文字，这表明银行既不是代理销售方，也不是资金的托管方，在客观上未形成具有代理权的表象。同时，原告也未提供任何诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素的相关证据。
☆行长助理私售理财产品行为是否为职务行为
      认定银行员工私售理财产品是否为银行的工作人员的职务行为需要同时符合四个标准: 第一，时间场所标准，即履行职务、行使职权的时间、地点是否是在工作时间和工作场所; 第二，职权标准，即工作人员是否根据法律或单位授权的权限实施行为; 第三，身份标准，即工作人员是否是以单位工作人员的名义和身份实施行为; 第四，目的标准，即工作人员实施行为的目的是否是维护或增加工作单位的利益。
      具体到本案：第一，时间场所。行长助理是在银行私售的理财产品。第二，职权标准。显然，私售理财产品的行为都不在银行员工的职权范围内，其私自销售理财产品的行为既没有法律规定，也没有银行的授权，因而不符合职权标准。第三，身份标准。行长助理私售理财产品借助了银行员工的身份，但员工身份只是为了顺利实施私售行为而假借的外观，而在实际销售的理财产品中其并未以银行员工身份签署合同。第四，目的标准。行长助理私售理财产品是受到高额佣金回报的诱惑，销售所得的利益归于某公司和自己，并不是为了银行的利益增加，反而侵害了银行的或有利益。
      综上，行长助理的私售理财产品行为不符合职务行为的标准，投资者主张行长助理的行为属于职务行为，银行应当承担赔偿责任的主张不能成立。

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