三和研究 | 破产和解程序若干问题的研究
2023-07-14
破产和解程序是新企业破产法规定的一个新制度。学界一般认为，该制度的意义和目的在于预防一些尚有生存发展空间、暂时陷入经营困难而具备破产条件的企业不必要的进入破产清算，挽救对社会尚有价值的企业重新走入正轨。但是，这个从国外移植过来的制度，从一开始就被人质疑是否具有真正的意义，李曙光教授甚至直言破产和解制度“与中国新破产法整体制度架构节约成本、提高效率的设计原则以及国际破产法潮流是不相符的”。实践证明，这个制度具有天然的局限性，不适于普遍运用，尤其是对社会关系复杂的大型企业极少有成功的可能性。新破产法生效以来，除了一些债务结构简单的小企业以外，鲜有和解案例。至于暂时和解之后有多少企业真的避免了破产清算，尚未有权威跟踪研究数据。但破产和解的小众适用性，确是不争的事实。
不过，制度本身的价值，也在于挖掘和制度不断完善的进程。再好的制度，缺乏生动的实践与理论根系的不断延伸生长，也不会有生命力。破产和解制度并非注定无所作为的宿命，如果在实践中植入与其追求的制度价值所匹配的次生制度，完全可以达到灵巧实用目的。其实，破产和解从文化上来说，更适合中国人忌讳破产而希望维持和局、弱化冲突的深层心理，在债权人以民间借贷为主的案件中，鉴于每个债权背后的复杂社会牵连，债权人之忌讳破产从而将大部分财产恒定性的灰飞烟灭比债务人更甚。所以，破产和解本应有其在对现实中陷入债务困局中的企业破解药方中的一席之地。
问题在于，不管是破产法及其司法解释等法律层面上的规范，还是实践操作中的各方做法与技巧，都存在严重的疏失不周，一个破产和解实务案件在手，从法院到管理人和当事人都非常茫然，往往不知所措，找不到有效的抓手。这样，使很多具备良好运用和解制度解决矛盾条件的企业错失良机，法律人也像一个蒙古大夫那样，往往将案子作死，徒然浪费了司法资源与时间。本文试图从实务角度探讨一些问题的解决之道。
一、破产和解程序的制度价值
如开篇所示，大多数论者和大多数法律体系均将破产和解视作鸡肋，甚或一个濒于死亡的制度，甚少前景与生命力。在英国等国家，和解程序甚至已经被废除，重整程序一统预防破产清算山河局面已成。但是，这未必是真正的潮流。
美国发展出的破产保护制度，其重组内容似乎属于破产重整制度范畴，但我认为整个程序核心部分实际上体现了和解程序的真正价值。根据美国联邦破产法第十一章规定，公司申请破产保护后，债务人仍可照常运营，公司管理层继续负责公司的日常业务，其股票和债券也在市场继续交易，但公司所有重大经营决策必须得到一个破产法庭的批准，公司还必须向证券交易委员会提交报告。该程序将启动一个法律机制，被称为“自动冻结”， 就是临时禁止债权人采取措施收回破产申请之前他们拥有的资金或财产。自动冻结也临时禁止对公司的任何法律诉讼。这个程序的核心是：第一，债务人正常经营和管理架构不变，只是附加了一个法庭监管。第二，冻结了债权和债权人个别诉讼对公司的强制力，给公司一个喘息机会，以达到随后与债权人的和解、公司重组。尽管破产保护启动后的公司重组范围比较宽泛，包括了债务和资本结构重组，但毫无疑问，其流程特点更似和解程序而非我国的重整程序。因为，债务人对整个公司以及和解程序的控制并没有发生变化，不存在第三人托管和经营中止问题。这正是和解程序的价值所在。
企业是一个动态的经济体，资不抵债、无法清偿债务在大多数公司是随时可发生的事情，因为资本结构、债务结构、经营结构的原因，有些企业甚至在开始就负债大于资产，只要安排好了经营流程和收支顺序，并不会发生不能清偿到期债务的情况，也就被视作不存在破产事由。但是，社会经济体系的互相影响互相依赖，使这种平衡现象十分脆弱，一个到期坏账或投资失败变故，就可能使债务清偿变成疑问，因此也就具备了破产的条件。从理论上说，任何一个金融机构都具有破产事由，因为它本来就是资不抵债随时都可能被一个集体挤兑所压垮。但是，我们不能就此说这个企业是应该破产的，因为企业的价值并不在于负债结构或在于现金流是否充裕，而在于经营所创造利润与增长点的能力。
在某一个时点，由于非企业自身缺陷所导致的债务危机发生时，比如一个期待中的银行贷款搁浅，导致了资金链断裂，一个运转良好前程美好的公司就进入了破产危机中了。但是，大部分债权人与债务人自身，对企业经营前景仍然充满信心，经过一定的债务重新安排，度过暂时难关，债务人公司和债权都可以得到保全，大部分权益在预期的企业发展收益中获得满足；而社会与职工等相关利益主体，则保全了一个具有生命力的经营主体，这当然是各方共赢的局面。问题是，这个局面有可能被某些恐慌情绪和个别债权人的权利主张所打破，特别是具有特别财产担保的债权人，更倾向于行使优先权，对企业财产采取法律措施，使尚有生命力的债务人轰然倒塌。为了避免这个事故发生，美国破产法规定了破产保护程序。它限制了债权人在特定时间内的清偿权利，给企业一个自我调整的机会。美国的这个程序，完全停止了一切债权包括特定财产担保债权的清偿，使企业资产基本结构得以保全。
如果在法律强制干预清偿的情况下，债权人与债务人达成了和解协议，自然皆大欢喜；如果债权人整体上不赞成这个安排，那么仍然可以否决和解进而使企业破产清算。也就是说，在保全企业经营资格经营格局经营能力经营自主权的前提下，为债权人债务人提供了一个和解平台，但最终是否和解决定权仍然在债权人。这既尊重了权利主体的意志，也避免了由于信息不对称和少数权利人的任性所导致的不经济，还避免了一般重整程序将企业打碎了重整的重大动荡，避免了长时间的争拗所带来的企业贬损后果。所以，我认为美国破产保护制度，是一个便捷的重整程序，是不同于中国破产重整程序而类似于中国破产和解程序的制度，而中国的破产和解程序应在这个“便捷”基础上考量自己的价值。
它的便捷体现在：第一，债务人营业不终止，或不强制终止。第二，债务人自营业不改变，组织结构经营结构不发生大变动。第三，进入和解程序后，外部力量包括法院和管理人以监管为主，不行使一般决定权。第四，对企业资产、债权债务等调查审核简易化，不全面启动外部审计评估等清产核资程序，而以现有账簿文件为基础，参以合理的核查认定程序。第五，和解中当事人利益，以当事人处分为原则，和解方案制定以及同意与否均以当事人自主决定，只有违背社会公共利益和欺诈情况下例外。第六，普通破产程序中的各种法律制度，如取回权、别除权、撤销权等简化或暂时取消。
这样的话，破产和解制度将具有极大的优越性，使一大批被恶劣经营环境暂时击倒陷入困境的企业起死回生具有了现实通道。而按照破产法的重整程序，由于资本重组经营重组的极大困难性，债权削减类同于破产清算，复杂的法律程序耗时费力贻误时机所带来的不确定性，在这儿都得到了化解。美国通用汽车公司、克莱斯勒汽车公司等著名企业，如果适用中国式的破产重整程序，预计早就会被击垮，不可能获得这么快的复苏。
但是，这个程序设计是否具有现实可行性与道德合理性呢？我认为，恰恰在这方面，和解制度具有现实意义。
首先，企业发生了破产事由，但债务人债权人并没有选择申请破产，可见双方对企业均抱有一定信心。而债务人选择申请和解本身，也可以表明企业管理团队对企业未来有良好预期。
第二，中国企业尤其是民营企业资不抵债发生债务危机，有很大一部分属于民间借贷高息负担太重，且债权人依赖于企业的经营能力和经营前景而借款，往往并不看重企业自身资产价值有多大。利息负担和清偿期限重新安排，使企业能重新经营盈利，对于债权人债务人都是更好的选择，尤其是债权人，绝大多数不希望企业破产清算，那会使债权马上归零，使损失立即成为现实。考虑到中国民间借贷的连环性结构，直接债权人与幕后债权人的关系更为微妙，他们宁可选择权利延期和减少兑现，而不愿意消灭兑现的希望。所以，在现实中债权人极力维护企业的正常经营局面，是中国极为常见的现象。
第三，外部监管，尤其是债权人组织及管理人监管，可以减少债务人任性损害债权人利益的可能性，比起管理人在法院指挥下接管企业所带来的道德风险，降低很多。因为管理人与企业和债权人有利益隔阂，并不一定能尽心，即使尽心也未必得到债权人债务人认可，加上管理人对企业经营的外行和企业经营组织大变动所带来的震动，都会贬损企业经营能力与价值。
因此，中国的破产和解制度只要以便捷启动当事人和解进程、为企业恢复营业创造便捷通道为旨归，当能再造一个活力四射的企业重生制度。只是，这种制度价值的体现，需要改变现有设定，朝合理通道靠拢。比如，有特定财产担保的债权人在和解程序启动后可以行使权利的规定要改变，如果这个规定不改变，其实很多和解是根本无法进行的，因为企业的核心债务是银行贷款，他们往往都设定了抵押权等财产担保，如果任其行使优先权，企业资产都会被处理，哪来的企业经营恢复和和解协议履行能力；再比如，必须明文规定债务人的自营业权，明确规定和解程序管理人不全面接管企业而仅仅行使监管权的特别制度，使之符合和解性质需要。
二、 破产和解程序中的管理人
我国《企业破产法》没有明确规定破产和解程序中的管理人职责任务。从审查破产和解申请到裁定认可和解协议，一直到破产和解协议的执行与终止执行，都是债权人债务人与人民法院的行为规范，并没有破产管理人的权利义务身影。比如， 第九十六条 人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。第九十七条 债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。 第九十八条 债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。从条文推断，管理人只是在破产和解程序开始后接管财产和营业事务，和解协议达成后移交财产和营业事务，似乎是一个消极边缘的角色。
由于法律条文的疏略，司法解释对于和解程序也未进一步明晰相关规范，补充阐释阙疑，因此在实践中对于管理人角色、与原债务人经营管理者的关系等认识极为分歧与模糊。有的人认为，破产和解只是一个债权债务双方谈判和解协议的平台，管理人只能从事一些事务性工作，不能过多干预和解事务。比如，对于债权债务的确认，只要债权人与债务人双方达成一致，人民法院认可，无须管理人去审核确认；对于企业资产，只需做一般调查了解，登记造册，进行一下必要的审查审计即可，不能对整个资产价值进行彻底的评估。对于债务人营业和内部管理事务，管理人也不应有决定权，而只能监督债务人自营业和向债权人会议与法院汇报情况。更多的人认为，破产法对三个不同的破产程序规定了统一的管理人制度，即破产申请受理后，均要按照第13条规定指定管理人，管理人的选任与职责、权利义务适用统一的规范。只要是破产程序，管理人就要按照一般的程序接管企业，调查财产状况制作财产报告，行使内部管理决定权、营业权等准老板的权利；还要对债权申报进行审查登记，等等。一句话，仍然按照破产还债程序将企业原有的运营结构翻个底朝天。但是，大家也有一个共识，即在破产和解程序中，管理人中心主义不能适用，管理人在这个程序中绝不是中心。
（一）从应然角度讲，破产和解程序开始后，法院应该指定管理人，毋庸置疑。但是，这个管理人角色不同于一般破产管理人，而只是一个债务人财产与运营事务监管者、和解协议促成者。
第一，债务人财产与营业只能由管理人进行监管，而不应接管。由于和解的性质在于提供快捷通道对债务进行重新安排，其实更多类似于一个破产保护，暂时停止债权人行使权利对企业的压力，而不是对企业治理结构和债务结构进行整体重塑，和解程序过程中，债务人营业持续是对企业价值维持最重要也是对大家都有利的安排。而营业之持续进行，须有企业对企业财产的管理处分权为基础。所以，财产移交管理人占有控制，从逻辑上与实际上都不符合和解性质。如果实行一般破产程序的管理人接管，必然在几个月的停业、管理团队更换、资产与营业事务移交再移交的混乱中，使任何一个企业都受到极大贬损，甚至使后续的营业恢复变得难以为继。而营业继续或恢复的决定权，应与重整程序类似，建立在双重决策基础上，亦即债务人申请并提出方案，法院（在第一次债权人会议召开后由债权人行使）同意，管理人在其中仅负责审查营业恢复方案可行性与现实条件，以向法院与债权人提出决策依据，而不应像一般破产程序一样，由破产管理人行使决定权。至于营业的主持，鉴于和解性质和企业经营的专业性，当然应由债务人按照自己的治理结构组织团队进行，法院与债权人只是进行必要的依法干预（比如对企业破产状态有重大责任且应追究其玩忽职守、挪用侵占等法律责任的股东和企业经营者依法剔除）。整体上由管理人行使营业权利，不具备基本可能性。
第二，管理人监管内容。1.对债务人财产、债权债务进行查核登记，这是摸清家底以决定和解是否具有可行性的基础，也可以由此杜绝债务人借和解金蝉脱壳转移资产欺诈债权人行为发生。2.接管原印章，重刻新印章，以划清前后营业界限，避免人为制造新债务和设置不当义务。新印章刻制后，交由债务人管理，但管理人应有使用登记、或副署签字等监督权。3.财务和资产处置监督权。重大合同、大额支付、固定资产处置应由管理人报告法院（第一次债权人会议后报债权人委员会）同意。其余财务收支，由管理人行使同意权。4.接受债权申报，进行筛查、核实，然后登记造册。有疑问与争议的，报债权人会议审查，按照债权人会议议事规则表决决定；债权人认为债权人会议决定错误的，可以提起诉讼由人民法院审理判决；判决前，按照债权人会议审定的债权额行使权利。
（二）从现有破产法规定看，和解程序中的管理人具有与其他破产程序管理人一样的地位，但又留下了相当的空白地带。
第一，共性角色部分是指，从程序开始就指定管理人并由其接管企业，包括资产、印章、账簿、资料文件以及管理权。这可以从破产法第98条规定倒推出来，从第13条、25条等规定中也可以看出，管理人权利义务基本上适用了一个模式与架构，即整体接管，行使实质性企业事务决定权。
第二，留下的法律空白是指，对于管理人在和解程序中的权利义务基本上没有提及，而根据和解程序的性质，一般性的管理人规定是不宜适用的。比如第25条（三）（五）（六）规定的管理人权利，在和解程序中显然不应由管理人行使，因为和解中的债务人不需要进行企业重组，人员不需要解散，财产不需要进行处分，营业一般不需要停止，内部事务与营业事务移交范围与程度肯定不同于破产清算。而相对应的权利应该如何规定和行使，法律没有透露出任何消息，也显示出立法者对于这样一个程序应该如何去做，并没有成熟办法，宁可留下空白待实践中去探索、完善，然后再纳入法律系统。不仅如此，连最高法院及其司法解释也始终对此保持沉默，未见任何补充性规定或案例引导，足见这个和解程序对于最高决策者的生疏程度，由此在司法实务中操作起来必然出现各种不同的做法。
（三）在现有法律框架下应如何确定管理人及其“权力”界限？既不能完全超越法律规定，按照某种法律理念“重塑”和解程序管理人概念，也不能僵化按照破产法一般性条款赋权管理人，而是要找到一个最佳位置，供管理人发挥作用。在这方面，本人认为，有以下几条规则可以适用。
第一，管理人选任方面，应不同于破产清算侧重于法律事务处理能力的要求，而侧重于监管债务人自营业、和解框架与和解后经营路线选择、债权债务审核确认事务方面的能力，来考虑管理人的适任性。即，首先要有企业经营和财务监管能力，其次要有法律事务处理能力，对和解程序中债务人行为能进行最低、有效且必要约束。所以，管理人团队应具备相应人员，以律师为主体，包容财务会计人员，企业管理人员，便于行使监管职能。
第二，管理人在和解程序中的地位，核心是监管，而不是对债务人直接管理。债务人内部事务、财产处分、营业组织与决策、日常事务管理，均应以债务人为主，管理人行使监督与有条件干预权，以不损害债权人利益、诚实信用杜绝欺诈为监管圭臬。
第三，管理人接管财产与债务人营业事务，应以形式上接管为主，坚持范围的有限性、作用的辅助性定位。鉴于和解程序中的债务人，并不以破产清算归于法人格消灭为目的，本身必然要求整体上保留组织机构和经营体系的完整性，管理人只接管按照法律规定必须的不宜由债务人自身单独管理控制的最低范围内的事务，以不损害企业整体价值和恢复或保持经营能力以保障债权按照和解协议清偿为最高价值选择。按照此种原则，管理人接管范围应限制在：
1.接管现有公章、财务账簿与文件，但允许债务人日常经营与管理所需的必要使用。接管后，管理人应立即启动刻制新公章，建立新账簿，并交由债务人在监管下使用，建立企业行为登记备查机制。
2.对原有债务清偿事务的决定权。除非可列入共益债务范畴的经营合同（包括必要的借贷合同）履行，一般性停止履行债务清偿义务。
3.财产处分有条件决定权。一般性禁止和解程序内企业固定资产处分或设定担保，在征得债权人会议或债权人委员会及人民法院批准后，方可进行。
4.重大事务同意权。包括重大合同签署履行，较大范围解雇职工，大额资金支付等。
上述事项的移交，既不影响企业必要的经营和价值维护，也不与法律规定相冲突，具有和解程序价值逻辑的自洽性。一旦和解协议达成，企业恢复正常状态，也不需要再次与管理人进行移交，从而避免企业资产和事务在反复移交过程中必然带来的紊乱、动荡。
（四）和解协议草案谈判过程中的管理人。应该说，和解协议达成，是整个和解程序的核心和主要目标。但是，这个过程，却应该是债务人债权人之间的博弈，而管理人基本上是提供技术支持，并不扮演核心角色。但这个技术支持却应该是管理人必须积极履行的重要义务。所谓积极，是指管理人不能当甩手掌柜，对和解协议草案完全交诸债权债务人自己决定。必须积极主动进行斡旋、提出建议启动各种协商。所谓支持，是指管理人要提供必要的基础事实确认、可行性研究报告、各种协议框架文本、协助外引内联战略投资者等服务，还要从程序上保证协商平台的正常高效运转。在债务人存在破产危机情况下，债权人对于债务人的信任必然产生贬损，对于企业资产情况、债权债务情况、经营的外部性情况，债权人自己并无渠道去核实，也不会完全信任债务人的自说自话，而管理人从事这些基础性工作实际上为债权人决定是否接受债务人的和解方案所必须掌握的参数，提供一个客观第三方的信息披露真实性保障。
（五）和解协议达成后的管理人。破产法没有规定管理人的这个阶段职责，从理论上说，管理人应该终止执行管理事务，结束破产和解程序管理人工作。但有人认为，管理人在和解程序结束后，管理人仍然应该担负监督职责。这其实也是一个可行的方案，即在债权债务人和解协议中，可以规定由管理人继续进行监督和解协议履行，并给予其履行监督职责一定权限和履职条件保障。这属于债权债务人与管理人之间的自行约定部分，并非一个法定制度，也非管理人的法定职责。所以，具体的设定留给当事人去自由选择，并无不妥。当然，从法律性质上说，管理人在这个阶段执行职责是存在难度的，尤其是决定债务人是否履行和解协议以及是否应提起终止和解协议进入破产还债程序的申请决定权，应该是债权人的权利，管理人无法代行。
（六）但是，一旦法院决定和解协议终止执行，宣告破产清算，那么原来的管理人是否当然担任管理人，还是另行选任？法律同样留下了空白。本人认为，从破产和解程序上说，一旦和解协议被人民法院裁定认可，则和解程序结束，原来的管理人解任，其法定职责也就跟着结束了。再行进入破产还债程序，等于是启动了一个新的程序，尤其是是中间可能会经历相当长时间（一般不会低于一年），原来的情况发生了很大变化，要求管理人始终保持一个待命状态也不现实。故，总体上，应该按照破产法律另行启动选任管理人程序。在同等条件下，原管理人应有优先权。
三、破产和解程序中债务人自营业
这是和解程序中的重大问题，也是和解程序区别于其他程序的核心问题。破产清算不要说了，当然不存在全面的营业恢复与持续问题，就是破产重整，也同样不像本程序中存在营业的迫切性和现实可能性。
但是法律法规同样对此语焉不详。甚至没有提及营业事务能否由债务人自己执行。在破产重整中，还有一个债务人申请，人民法院批准自营营业的规定。但更为简便的和解程序，却毫无规定。那么，对此应如何认识呢？
本人认为，和解程序中债务人的自营业，是题中应有之义。甚至应该作为一个基本规则，管理人管理营业则应作为一个例外。理由是：
第一，和解程序性质决定。前面已经提到，和解程序是不改变企业经营基本格局情况下，为债权债务人和解提供一个便捷通道和平台。如果将企业自营业权消灭了，背离了便捷不说，还要破坏企业继续经营的条件。
第二，债务人自营业是企业经营的必须。让一个外行组织，如管理人一类去管理一个企业的经营，基本上是不可能的事情。行业隔膜是一个方面，关键是企业长期经营产生的文化，是外人根本难以理解并取代的。
第三，是和解协议得以达成并履行的必须。只要进入和解程序，说明当事人各方具有互信基础，尤其是债权人对债务人经营能力，具有相当信任度。如果把这个经营流程打断，几个月内停业或由管理人接管管理企业，很难让债权人对企业恢复营业产生信任，也相当程度破坏了企业发展的环境，对于和解协议履行也带来不确定性。
总之，和解程序中债务人营业应该继续，并且由债务人自营业为主要形式。但是，监管要到位，在管理人接管一部分企业事务情况下，管理人的监管责任与义务规范，要明晰有力；债权人会议等债权人组织如何发挥作用，也要重点考虑。目前来看现实的选择是，在第一次债权人会议前，债务人自营业，由管理人行使重大经营事务同意权，即在确定经营决策非为偏颇清偿、为特定关系人图利、转移企业资产、明显损害企业自身及债权人利益等情况下，管理人应予同意。同时，在法律制度上应该明定破产和解期间，企业经营者应负有忠诚、勤勉、诚实报告管理人等法定义务，违者处以刑事责任，以杜绝利用特定时机债务人负责人员浑水摸鱼造成重大损失事件发生。在债权人组织成立后，债务人营业监管应重点向债权人组织转移，扩大其监督权。
四、 破产和解协议内容和程序规范
现在的问题是，和解协议到底应该规定什么，没有规定。很多人认为，和解协议只是重新规定债务清偿条件，比如计算利率方法、归还债务数额、期限等，而对于其他内容，比如和解协议执行监督、债务人经营监督、债务人经营机构重组、甚至对债务人违约后重新确定执行条件等内容是否应在协议中体现，基本上没有相关研究。
五、破产和解协议执行程序是否允许“缓期执行”以及重新修订和解协议
1.现行法律规定的突然死亡法。根据现行破产法规定，和解协议达成后，从理论上说，债务人只有一丝不苟的执行和解协议条款，否则只需一个债权人的申请便可由法院对企业实行类似足球比赛加时赛中的“突然死亡法”，武断宣告可能比当初提出破产和解申请时有更好生存条件的债务人进入破产清算程序。从严格遵循法律文义的角度，法院在债权人提出申请后，只要存在并提供证据证明债务人不执行或不能执行和解协议的任何一个事实，没有任何理由不这样做，法律甚至没有提供一个死亡前喘息或者说救济的机会。
2.当然，这里有许多解释的空间。比如，在和解协议仅仅是一个比较原则的还债安排情况下，债务人的执行义务，并非那么清晰好界定，从而使债权人容易找出申请其破产还债的理由。再者，法律并没有明确规定债权人申请终结和解程序的条件，比如占有多大比例债权的债权人申请应被视作有充分资格，债权人之间发生意见冲突，部分人不同意终结和解程序如何处理等等，司法实践中法院仍然可以施加一些操作上的限制缓解突然死亡法的严苛，但毕竟这并不是法院的法定义务，在各种自私甚至偏狭动机支配下，突然死亡法将是不可避免的结果。在学界就有人认为“债务人不执行和解协议，包括对协议的全部不执行与部分不执行，对多数债权人的不执行与对个别债权人的不执行，因债务人主观过错而不执行与因客观原因不能执行等多种情况，立法仅以客观情况为判断标准，无论不执行和解协议的原因是什么，只要存在危害债权人利益这一事实，便构成终止债务人和解协议执行的条件”，“不执行和解协议的行为可能有两种表现，其一是不按和解协议使债权人得到相应的清偿，其二是对个别债权人进行偏袒性清偿。这两种情况发生时，和解债权人均可以提出终止和解协议执行的申请”。理由是，“如果立法规定仅在情节严重时才可以终止和解协议执行，实际上等于默许债务人情节较轻的违约行为”。这种认识应该是代表了主流意见。
这种认识具有一定的道理，从维护和解协议与法律的严肃性来说，悬在债务人头上的达摩克利斯之剑可以遏制在我国广泛存在的钻空子不诚信行为。但是，从制度价值角度和利益平衡角度，则存在不适当性。
第一，破产和解的要义在于和解，在于预防破产，以充分发挥企业的社会资源效用，减少破产导致的资源浪费和社会关系撕裂。如果在和解程序进行到后期阶段，和解的基础性因素没有发生变化而仅仅是因为债务人的疏忽或一时过错便使整个和解程序突然终止，显然不符合制度价值取向，也不符合法律经济原则。
第二，破产和解如同任何一个法律制度一样，必须非常注意利益平衡。债权人债务人利益要平衡，债权人之间利益也要平衡；债权人债务人这两个当事人与职工、保证人、债务人之连带债务人等非破产和解协议债权人等的利益冲突也要充分考虑。当突然死亡法发生时，很多债务人可能并不具备必须破产清算的条件，单纯追求债权人利益保护就会损害债务人及其利益相关者的正当利益。尤其是债权人有不同情况，也有不同利益与意见；和解协议赞成票债权人与否定票债权人之间、大多数债权人与部分甚至单个债权人之间在和解协议终止问题上也会有分歧与矛盾，以一个简单违约标准裁决而不考虑建立利益平衡博弈机制的做法，肯定不符合利益平等保护原则。
3.和解协议的终止，不仅使和解程序进程功亏一篑，而且使各方利益都要进行重大调整。那么如何体现利益平衡原则而制定程序规则呢？台湾地区和日本破产法对此采取的一些制度，值得借鉴。
台湾“破产法”第52条规定：债务人不履行和解条件时，经债权人过半数而其所代表之债权额占无担保总债权额三分之二以上者之声请，法院应撤销和解。依和解已受全部清偿之债权人，不算入前项申请之人数。第一项总债权额之计算，应将已受清偿之债权额扣除之。
日本破产法规定，破产人怠于履行和解协议时，撤销强制和解需由过半数破产债权人提出申请，其破产债权额占已申报债权额的四分之三以上。
而对于未撤销和解协议之债务人违约行为，该两部法律也都规定了未受清偿的债权人可以撤销和解协议之让步，以做为其受违约之损害的补偿。
由于我国破产法尚无此种规定，因此在实践中如何操作，还是一个现实问题。我认为，在修法之前，应该允许甚至要求在和解协议条款中对于违约行为达到何种程度，符合何种条件，债权人提起撤销和解协议申请的表决权和程序作出具体规定，以当事人意思表示来弥补法律规定之缺失；既不违法，也体现了公平与当事人自治原则。一旦债务人违约行为发生，即可遵循此协议约定条款由法院审理裁决。
与破产和解协议达成所需要的人数过半，债权额过三分之二多数条件相一致，撤销破产和解协议一般也要求如此限制，法理上是正当的，体现了尊重大多数人权益的原则。不过，最好这个选择权交给当事人，如果当事人双方选择了更苛刻或更宽泛的撤销申请条件，法院也完全不必加以干涉。
另外，对于债务人违约而受损的个别债权人来讲，也应该允许其在未能提起终止和解协议程序情况下的一定补偿，即允许其撤销和解协议规定的债权减让；但应局限在表决是否提起终止和解协议申请时投票赞成终止的债权人范围。
4.对于债务人由于各种原因未履行或不能履行和解协议之处理，除了提起终止和解协议申请的程序与条件限制之外，是否允许当事人在和解协议中规定我称之为“展期履行”的条款？即事先约定，一旦债务人由于客观情势不能完全履行和解协议条款，而允许有条件的延期履行？或甚至是否进一步允许当事人重订和解协议条件？
我认为，出于当事人意思自治原则，应该允许其自行约定延期履行并赋予其法律效力。这种约定，不仅不违反法律禁止性规定，而且有利于当事人和解；即使债务人最终走向了破产清算，当事人双方也因为尽了最大努力而比较容易接受这个不利结局，而不是归结于一方或法院的自私选择。
至于重订和解协议条款问题，从法理角度来讲，也没有什么禁止的充分理由。只是这稍微超出了现有破产法规定的边界，因为和解协议系经人民法院裁定认可的法律文件，当事人双方不宜脱离人民法院的介入实质性变更协议的主要内容，因此操作合规性会面临一点质疑；当然，也可以附加一个须经人民法院裁定认可的限制性条件而放行。
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